新着情報 - 株式会社TOHOWORK

業績不良の外国人従業員、PIP実施の上での解雇は有効？

こんにちは。

外国人人材紹介サービス

株式会社TOHOWORKの和田です。

今日から営業でベトナム、ハノイへ出張に行っています。

今回の目的は留学、特定技能外国人の送出し機関と業務提携を締結することです。

特に今年の４月から国外にいる外国人でも短期滞在ビザ（観光ビザなど）で来日し、技能評価試験の受験が認められるようになりました。

ベトナムは依然、国内での受験予定が発表されていません。

すでに提携している送り出し機関では150名の特定技能希望者が勉強をしているとのことですので、その方たちを日本に呼んであげられればと考えています。

弊社では日本へ試験を受けに来たときのフォローをはじめ、受入先の紹介から在留資格申請のサポート、必要があれば登録支援機関としての支援までフルサポート体制で臨みたいと思います。

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「特定技能」の申請代行のご依頼も承っております。

詳しくは下記のリンクをご覧の上、お問い合わせください。

http://www.tohowork.com/topics/91-category02/892-2020-01-24-00-58-11

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A.労働法規によって制限あり。

｜従業員の解雇について

従業員の解雇は、民法６２７条１項の規定に根拠がありますが、労働法規によって種々の制限がなされています。

従業員の解雇について、その理由が就業規則に定めらえた解雇事由（労働基準法８９条３号）に該当する必要があるか（限定列挙説）、それとも、客観的に合理的理由があれば就業規則所定の解雇事由に該当しなくてもよいか（例示列挙説）については争いがありますが、多くの就業規則では、能力不足や勤務成績不良を解雇事由に掲げているものと思われます。

その上で、「解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用した者として、無効とする」（労働契約法１６条）とされていますので、業績不良を理由とした解雇が解雇権の濫用とされないのはどのような場合であるかを検討する必要があります。

｜裁判実務では

裁判実務においては、「当該企業の種類、規模、職務内容、労働者の採用理由（職務に要求される能力、勤務態度がどの程度か）、勤務成績、勤務態度の不良の程度（企業の業務遂行に支障を生じ、解雇しなければならないほどに高いかどうか）、その回数（１回の過誤か、繰り返すものか）、改善の余地があるか、会社の指導があったか（注意・警告をしたり、反省の機会を与えたりしたか）、他の労働者との取扱いに不均衡はないかなどを総合検討することになる」とされています。

裁判例では、管理職や高度専門職等、職務を特定して採用された労働者が期待されていた職務遂行能力を欠いていたような場合には典型的に解雇が認められているとされています。

他方で、相対的に「下位１０パーセント未満の考課順位」の従業員について、就業規則の「労働能率が劣り、向上の見込みがない」との規定により解雇を有効と解するには、「平均的な水準に達していないというだけでは不十分であり、著しく労働能率が劣り、しかも向上の見込みがないときでなければならない」として解雇を無効とした例があります。

この裁判例では、人事考課が相対評価であること（絶対評価ではないこと）から、「直ちに労働能率が著しく劣り、向上の見込みがないとまでいうことはできない」との指摘もなされています。

｜PIP実施と解雇の有効性

それでは、PIPを実施した場合はどうでしょうか。

PIP（Performance Improvement Plan 業務改善計画）とは、「元来はアメリカで、個々の従業員の業務遂行能力を改善し、業績を向上させる目的で導入されたものであり、従業員の同意の下に改善項目を設定し、本人に改善項目ごとに改善計画を出させ、PIPは期間をおいて何度でも繰り返され、それを達成できたか否かを定期的に人事部、上司、本人が共同で検討していくという手法」をいいます。

この点についても、ブルームバーグ・エル・ピー事件は、約１３年間記者職として通信社で勤務した後に金融機関従業員向けに経済金融情報を提供する通信社（ブルームバーグ社）に記者として中途採用された者に対し、記事執筆・配信のスピード、記事の本数、記事内容の質等について改善が必要であるとして３回のPIPが実施され、その後、解雇されたという事案です。

これについては東京地裁は、まず、原告に求められている職務能力については、「社会通念上一般的に中途採用の記者職種限定の従業員に求められていると想定される職務能力」と同等のものであると認定した上で、会社側の主張については、「労働契約の継続を期待することができない程に重大なものであるとまでは認められない」とし、年度末評価などで抽象的に指摘したり、一方的にPIPの課題として目標を設定し、その達成度を確認したりするに止まり、原告の抱える問題を克服するために「具体的な指示を出したり、原告との間で問題意識を共有した上でその改善を図っていく等の具体的な改善矯正策を講じていたとは認められない」などと指摘して、「本件解雇は、客観的に合理的な理由を欠くものとして無効である」としました。

単にPIPを実施したというだけで解雇が有効となるわけではないことを示したものといえるでしょう。

業績不良の外国人従業員の解雇、注意点は？

こんにちは。

外国人人材紹介サービス

(株)TOHOWORKの和田です。

今月に入り、早くも２件の正社員案件で内定が決まり来月から入社となります。

1人は「技術・人文知識・国際業務」でもう１人は「日本人配偶者等」の在留資格です。

最近、少しずつではありますが、ベトナム人の身分ビザと呼ばれる在留資格保有者が増えてきたように感じます。

中国籍、韓国籍、フィリピン国籍やブラジル国籍に次いでベトナム国籍が年々増えていくのではないかと期待しています。

外国人向けの職業紹介をしている中で一番ネックになる問題が在留資格の取得です。

それが、「日本人配偶者等」や「永住」などの在留資格を持っていると日本人と同じようにどんな職種にでも就けるので本当に紹介がしやすいです。

また、日本語の問題もそこまでないので後は人柄を面接で見てもらうだけというケースが非常に多く内定率も高いです。

以前は年に数人程度しか見なかったケースですが、最近では月に一人以上の割合でそうした在留資格保有者からのお問い合わせが来ています。

それでも常にいるわけではありませんので、タイミングが合わずご紹介できない場合もありますが、ご関心がありましたらお気軽にお問い合わせください。

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A.解雇の適法性は厳格に判断される。差別的解雇にあたらないかも注意。

※実務上、解雇の適法性は厳格に判断されることに注意してください。また、外国人を解雇する場合には、差別的解雇（労働基準法３条）にあたらないか、よく注意する必要があります。

｜解雇をするにはルールがある

解雇は、使用者による一方的な労働契約の解約であり、無期雇用契約の労働者の解雇について、合理性（客観的合理性と社会的相当性）を欠く解雇は解雇権濫用として無効とされます（労働契約法１６条）。

また、有期雇用契約の中途解約（解雇）については、「やむを得ない事由」が必要とされており（同法１７条１項）、１６条の合理性よりもさらに厳格です。

期間の満了を待つことができないほど緊急かつ重大な理由がなければ中途解約（解雇）は無効になります。

この点について、裁判例では、一般労働者の業績不良を理由とする解雇について、厳格な判断を行う傾向にあります。

例えば、セガ・エンタープライゼス事件では、就業規則の規定である「労働能率が劣り、向上の見込みがない」と認めたときにあたるとして解雇された事案において、裁判所は、「平均的な水準に達していないというだけでは不十分であり、著しく労働能率が劣り、しかも向上の見込みがないとき」でなければ、解雇できない旨を示しています。

実際に解雇が適法と評価されるかどうかは、ケースバイケースの判断となりますが、実務上、解雇は、ほかに適切な解決方法が存在しない場合に限り認められると考えるべきでしょう。

もっとも、高い専門的能力を前提として高待遇で中途採用された労働者の場合等は、前述の場合と比して、緩やかに解雇が認められる傾向があります。

なお、解雇するための手続として、少なくとも３０日以上前に労働者に解雇する旨を予告（解雇予告）しなければならず、３０日前に予告しないで解雇する場合には、少なくとも３０日分以上の平均賃金を労働者に支払う義務があります（労働基準法２０条１項）。

ただし、解雇予告の日数は平均賃金は支払った日数分だけ短縮されますので、例えば１０日分の手当を支払って２０日前に予告するということは可能です。

｜任意の退職を促すことの適法性

適法に解雇することができる場合でも、例えば円満に退職してもらってトラブルを避けたいという理由から、設問のように、「退職するなら退職金を多めに支給する」ということを労働者に伝え、任意の退職を促すことは、それ自体がただちに違法であるとはいえないでしょう。

もっとも、「退職するなら退職金を多めに支給する。それが嫌なら解雇する」と伝えることは、事実上、任意で退職するか、解雇されるかの二者択一を、労働者に決めさせることになります。

その場合、仮に労働者が任意で退職することを選んだとしても、後に、労働者から「解雇と任意退職を二者択一で迫られたため、やむを得ず任意退職した」と出張され、退職の有効性や、退職を促した行為の適法性が争われることもあり得ます。

「退職するなら退職金を多めに支給する。それが嫌なら解雇する」という趣旨を労働者に伝えることは、適法に解雇することができる場合に限って行われるべきでしょう。

｜差別的解雇（労働基準法３条）にあたらないか注意を

労働基準法３条では、国籍に基づく差別的な解雇が禁止されています。

そのため、外国人を解雇する際には、そのような差別的な解雇にあたらないか、注意する必要があります。

また、例えば、「日本語能力が劣り、コミュニケーションが十分に取れないこと」を理由として解雇する場合等にも注意が必要です。

なぜなら、外国人が、日本人と比べて日本語能力に劣ることはやむを得ないことであり、そのような事情は、採用の段階で、使用者も十分に理解しているはずです。

具体的な判断はケースバイケースとなりますが、日本語能力が劣るとして解雇することが適法と評価されるためには、採用条件にどの程度の日本語能力を要求していたか、実際の業務に置いて日本語能力がどの程度要求される職種であるか、また、当該労働者のこれまでの労務提供の状況等、幅広い事情が考慮されることになるでしょう。

加えて、解雇の理由を説明する場合や、解雇契約を締結する場合等にも、労働者が十分にその内容を理解できるような言語・方法で説明をするべきと考えられます。

契約更新せず退職扱いにすることに問題は？

こんにちは。

外国人人材紹介サービス

株式会社TOHOWORKの和田です。

４月から短期滞在の在留資格（観光ビザなど）で来日する外国人にも特定技能技能試験を受ける資格が与えられることが発表になりました。

そこで提携先の送出し機関から日本で受験を希望する人を募って来日後は弊社でアテンドしていこうと考えています。

具体的には空港への送迎、ホテルの手配からチェックイン・チェックアウト、試験の対策講習（2～3時間程度）、試験会場までの同行を考えています。

日本に滞在する日数がどのぐらいか分からないので何ともですが、希望する人がいるのであれば東京観光も組み込んであげてもいいかなと考えています。

新たなビジネスの予感がして今から楽しみです。

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A.更新拒絶が認められない場合あり。

※雇用契約を更新しないことが許されない場合があることに注意した上で、更新しないのであれば、その旨を従業員に伝えるべきです。これは、従業員が外国人であっても日本人であっても変わりません。

｜更新拒絶が認められる場合でも明示が必要

雇用契約の期間が定められている場合でも、使用者から、雇用契約の更新をしないこと（更新拒絶）が認められない場合があります（労働契約法１８条、１９条）。

更新拒絶が認められる場合でも、労働者にその旨を明示することなく「退職扱いにする」べきではありません。

もし更新拒絶をするのであれば、更新拒絶を明示して労働者に伝えるべきです。

なお、有期契約を３回以上更新した労働者や、雇い入れた日から１年を超えて継続勤務している労働者を雇止めする場合には、契約満了の30日前までに、雇止めの予告をする必要があります。

また、雇止めをされた労働者が雇止めの理由を書面で証明することを請求した場合には、使用者は雇止めの理由について証明書を交付しなければなりません。

｜更新拒絶が認められない場合１

更新拒絶が認められない場合の１つとして、労働契約法１９条にあてはまる場合があります。

具体的には、

①雇用契約の期間満了する日まで、または期間満了後に遅滞なく、労働者から雇用契約締結の申込みがされていること

②その雇用契約が反復して更新されており、期間の定めのない雇用契約と同視できること、または雇用期間の満了時に雇用契約が更新されると労働者が期待することに合理的な理由があること

③使用者の雇用契約の更新拒絶が客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当でないこと

の３要件すべてにあてはまるときには、使用者は、更新前の雇用契約と同一の労働条件で、雇用契約締結の申込みを承諾したものとみなされます。

すなわち、①と②の要件を満たすときに更新拒絶をした場合には、その更新拒絶は、「解雇」として相当かという観点（要件③）から、その適法性が判断されることになります。

その場合、労働条件を下げる必要性などの事情も考慮した上で、判断がなされることになると考えられます。

｜更新拒絶が認められない場合２

更新拒絶が認められないもう１つの場合が、労働契約法１８条にあてはまるときです。

具体的には、

①同一使用者との間の雇用契約を更新して通算５年の契約期間を超えること

②現に締結している雇用契約期間内に労働者が無期雇用契約（期間の定めのない雇用契約）転換の申込みをすること

の２要件にあてはまるときには、使用者は、無期雇用契約転換の申込みを承諾したものとみなされます（使用者は拒絶できません）。

注意する必要があるのは、前述の①「通算５年に契約期間を超えること」というのが、雇用契約の存続する期間の通算が５年間を超えればよい、ということです。

実際に５年間を超えて働く必要があるわけではなく、育児休業や病気休職等、働いていない期間があってもかまいません。

また、「５年間」という期間は、平成２５年４月１日以降に契約締結（更新）した日からカウントすることになっています。

無期雇用契約転換後の労働条件は、契約期間を除いて、転換前の期間の定めのある雇用契約と同一のものになります。

仮に、前述の①と②の要件を満たすときに、無期雇用契約への転換を拒絶した場合には、「解雇」として相当かという観点から、その適法性が判断されることになります。

パスポートや在留カードを預かることに問題は？

こんにちは。

外国人人材紹介サービス

株式会社TOHOWORKの和田です。

先週末、運転免許の更新に行ってきました。

１０年ぶりのゴールド免許です。

学生の頃は毎日のように車に乗っていたのですが、海外で生活する機会が多くなると車を運転することもなくなりますね。

今も東京に住んでいて移動手段は専ら電車やバスなので車を運転するのは月に１度あるかないか程度です。

鮫洲免許更新センターで更新をしてきたのですが、外国籍の人もちらほら見受けられました。

毎日のように送られてくる履歴書などを見ても普通自動車第一種免許を取得している人も時々います。

アメリカのような多国籍国家とまではいかないまでも日本も少しずつ外国籍の人を受け入れているような印象を持ちました。

このことについては賛否両論、様々な意見があると思いますが、私個人の意見としては大変嬉しく思っています。

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A.パスポートや在留カードを預かってはいけない。

｜パスポートや在留カードの携帯義務

日本に在留する外国人は、パスポートや各種許可書を携帯する義務があり、正当な権限をもった公務員から、これらを提示するよう要求された場合には、提示しなければなりません（入管法２３条１項、３項）。

なお、中長期在留者には在留カードの携帯義務がある外国人から、パスポートや在留カードを預かることは、違法状態を作り出す手助けになりますから、絶対にしてはいけません。

これは、従業員から「預かってほしい」と頼まれた場合でも同じです。

裁判例では、外国人研修生・技能実習生に関し、逃亡防止目的でのパスポート管理を行っていた行為について、外国人研修生・技能実習生の日本における移動の自由を制約するものとして違法と判断されています。

｜パスポートの携帯義務がない外国人の場合

他方、前述のとおり、中長期在留者のうち在留カードを携帯している外国人は、パスポートを携帯する義務はありません。

しかしながら、従業員の意思に反してパスポートを預かったり、従業員にパスポートを預けることを強要することは、当然許されません。

また、外国人指針には「事業主は、外国人労働者の旅券等を保管しないようにすること」と記載されており、従業員にパスポートの携帯義務がない場合でも、パスポートを預かることについては、控えるべきでしょう。

外国人従業員の寮を定期的に訪問、問題は？

こんにちは。

外国人人材紹介サービス

(株)TOHOWORKの和田です。

今日から２月が始まりました。

今月もどうぞよろしくお願いいたします。

今月は面接と留学生の認定証明交付の発表とで色々気になることが続きそうです。

また、２週間弱のベトナム出張も控えています。

今回の趣旨は、留学生ならびに特定技能外国人の送出し機関との業務提携の締結が大まかなものとなります。

その他にも技能実習の組合や受入れ企業、日本語学校の方のアテンドも含まれており大忙しなスケジュールとなっています。

また、今回初の試みとしてベトナムの高校に訪問させていただき留学の説明会を開催することが決定しました。

現在、留学生として日本に来る外国人が減少していて、どの日本語学校も学生の募集には苦労しているそうです。

弊社で少しでも助けになれたらと思い取り組んでいる業務の一つなんです。

また、特定技能に特化した在留資格取得のお手伝いも行政書士とタッグを組んで行っていますので、

興味のある方は下記のリンクも覗いてみてください。

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A.今後は、寮に行って様子を見るのはやめるべき。

｜私生活への過度の干渉とみなされるおそれ

従業員が住んでいる寮は、従業員にとって生活の場であり、プライバシー保護の必要性が高い私的空間ですから、正当な理由なしにみだりに行くことは、プライバシーの侵害にあたる可能性があります。

この点、従業員が「やめてくれ」と言っているにもかかわらず、従業員が逃げ出すことを防止するために、従業員の住居を定期的に訪れるというのは、従業員の私生活への過度の干渉とみなされる可能性が高いと考えられますから、控えるべきであると思われます。

なお、労働基準法９４条１項は、「使用者は、事業の付属寄宿舎に寄宿する労働者の私生活の自由を侵してはならない」と定めています。

「寄宿舎」とは、常態として相当人数の労働者が宿泊し、共同生活の実体を備えるものをいうと考えらえています（労働者が独立の生計を営んでいる「社宅」や、少人数の労働者が使用者の家族と生活を共にする「住込み」は、「寄宿舎」にはあたらないとされています）が、寮が「事業の付属寄宿舎」にあたる場合には、この点からも、従業員の様子を定期的に見ることには問題が生じることになります。

外国人の賃貸物件契約をスムーズに行うには？

こんにちは。

外国人人材紹介サービス

(株)TOHOWORKの和田です。

連日報道されているコロナウィルスですが、中国国内への輸出入および人の行き来が禁止されたとの情報が入ってきました。

発表元がどこなのかは分からないので鵜呑みにはできないのですが、これにより中国からの留学生や技能実習生も当面の間は来日ができないことになります。

受け入れ企業様や日本語学校の方にとっては色々と対応が余儀なくされるところだと思います。

特定技能外国人の技能試験受験条件について法務省よりお知らせがありました。

施行されるのは４月１日からだそうですが留学生や就労ビザで働いている人以外でも受験ができるようになったそうです。

具体的には観光ビザで来日した外国人でも受験ができたり、今まで技能実習生は受験資格がなかったのが付与されたりとかなり幅広くなりました。

また、日本語学校を退学若しくは除籍された人や失踪中の技能実習生でも受験が可能になるんだとか。。。

現在、「外食」の特定技能試験は大変人気があるので申込み開始時間から3時間ほどでいつも締切りになってしまいます。

しかし、「飲食料品製造」の試験に関しましては今も申込受付中なのですが、どの都市でもまだ空きがある状態で受験者が非常に少ないようですね。

今後は国外で実施予定のない国籍の方々が日本に試験を受けに来日する光景が見られるようになるかもしれませんね。

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 A.自治体の窓口に相談する方法も。

｜外国人が賃貸物件を借りることができるよう支援している地域も

賃貸物件を借りるということは、大家や不動産業者との間で、賃貸借契約を結ぶということです。

そのため、原則として、大家や不動産業者が賃貸借契約を結ぶことを拒否した場合には、その賃貸物件を借りることはできないことになります。

賃貸物件が見つかりにくい場合、自治体の窓口に行って、相談する方法もあります。

地域によっては、外国人が賃貸物件を借りることができるよう、支援事業を行っているところもあります。

例えば、神奈川県では、居住支援協議会が「あんしん賃貸支援事業」という支援事業を行っており、外国人等の世帯のうち、民間賃貸住宅の家賃等を安定的に支払い、自立した生活を営むことができる方を対象に、民間賃貸住宅に関する情報を提供し、居住の支援をしています。

｜公共住宅を利用する方法

また、公共住宅については、外国人であっても、日本人と同様に利用できる場合が多いようです。

例えば、独立行政法人都市再生機構の賃貸住宅（いわゆる「UR賃貸住宅」）は、永住者、特別永住者、中長期在留者等の在留資格があって賃貸借契約の内容を十分理解できる者などは入居を申し込むことができます。

また、都営住宅は、中長期在留者であり、かつ、①「永住者（特別永住者を含む）及びその配偶者等」、「日本人の配偶者等」、「定住者」または②「在留実績が継続して１年以上ある」場合には、申し込むことができます。

｜不当な入居差別

なお、不当な入居差別が違法とされる場合もあります。

例えば、マンションの賃貸借について、外国人であることを理由に契約締結を拒否したことが、信義則上の義務に違反するとされた裁判例があります。

同判決は、家主が仲介業者を介して賃貸借契約の交渉を行い、その期間が相当程度進行し、入居申込者が契約の成立を確実なものと期待するに至った以上、家主が合理的な理由なく契約締結を拒絶することは許されないと判示した上で、入居申込者が在日韓国人であることを主たる理由として家主が契約締結を拒否することには合理的な理由が認められず、信義則上の義務に違反したものとして、家主が損害賠償責任を負うと判断しました。

技能実習生に請負契約で出来高払い、問題は？

こんにちは。

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(株)TOHOWORKの和田です。

昨日、今日と東京は暖かくて非常に過ごしやすいです。

でも明日からまた冬の寒さが戻ってくるそうですから皆さんも体調管理に気をつけてください。

昨日に引き続き今朝も武漢から帰国されて来たそうですね。

発熱の症状がみられる人が数名いたそうで、コロナウィルスに感染しているかどうかの検査結果が待たれる状態のようですね。

とにかく水際で感染の拡大を防いでくれることを祈るばかりです。

ベトナム国籍の方も続々と中国から帰国していると弊社にいるベトナム人スタッフが話していました。

命あっての物種ですからね、感染力がどの程度が分からないとは言え、今は一時的にでも中国から離れていたほうがいいのは間違えないと個人的には思います。

奈良県在住で感染したというバスドライバーさんと一緒に同乗していた添乗員さんも感染が確認されたそうですね。

やはり同じ空間にいると感染しやすいのかもしれませんね。

正直、感染を防ぐにはどのようにすればいいのか分からないですが、しばらくは用もなく人の多くいるところへは出歩かないほうがよさそうですね。

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A.技能実習法により、技能実習生と受入企業との間には「雇用契約」の締結が必要。請負契約は認められない。

技能実習制度は、「人材育成を通じた開発途上地域等への技能等の移転による国際協力の推進」という趣旨・目的で、平成２２年の入管法改正で成立し、入管法とその省令を根拠法令として実施されてきました。

しかし、本来の趣旨・目的に反して、技能実習制度が国内の人手不足を補う安価な労働力の確保策として利用される実態があり、最低賃金以下の報酬、残業代未払い、長時間労働、強制貯金、セクシャルハラスメントなど、労働法を無視した人権侵害事例が多数報告され、裁判に発展する事例もありました。

そこで、開発途上地域等の経済開発を担う「人づくり」に協力するという制度趣旨を徹底し、監理監督体制を強化するとともに、技能実習生の保護等を図ることを目的として、新たに技能実習法が成立し、平成２８年１１月２８日に公布されました。

技能実習法に基づく技能実習制度は、受入機関のタイプにより、「企業単独型」（日本の企業等が海外の現地法人、合弁企業や取引先企業の職員を受け入れて技能実習を実施）と「団体監理型」（事業協同組合や商工会など非営利の監理団体が技能実習生を受け入れ、傘下の企業等で技能実習を実施）の２つのタイプがありますが、いずれにおいても、入国直後の講習期間を除き、労働者と受入企業との間で「雇用契約」を締結することが義務付けられ、労働関係法令等が適用されることが明記されています。

受入企業である「実習実施者」は主務大臣への届出が必要なほか、技能実習生ごとに「技能実習計画」を作成し、外国人技能実習機構による認定を受けなければなりません。

外国人技能実習機構は、計画の内容や契約形態を含めた受入体制の適正性等を審査します。

したがって、請負契約では技能実習計画が認定されず、そもそも技能実習生を受け入れることができません。

また、施行日前後にかかわらず、旧制度の下での不正行為は、技能実習法上の欠格事由に該当するとされ、新制度においても技能実習の受入れは認められません。

新制度の下では、技能実習生からの相談・申告や労働基準監督機関・地方入国管理局等からの通報のほか、外国人技能実習機構による定期的な実地検査が行われることになっており、不正行為が発覚すれば、許可・認定の取消し、業務停止命令、改善命令の対象になります。

技能実習制度は、制度の適正な運用と技能実習生の保護の観点からさまざまな制約がある複雑な制度です。

ルールを守って、正しい運用を心がけましょう。

業務委託契約の外国人の欠勤、代替手配費用の控除は可能？

こんにちは。

外国人人材紹介サービス

(株)TOHOWORKの和田です。

最近のニュースでは新型コロナウィルスの話題で持ちきりですね。

１日に２倍の速さで感染が拡大、それに伴う死者も倍増しているようです。

また、今朝９時ぐらいに武漢在住の日本人２０６人が帰国すると報道を会社に来る前にテレビで見ました。

どうやらその中に体調の悪い方が２名ほどいらっしゃるそうです。

飛行機の中は空調はあるものの密閉された空間というイメージがあるため、１人でも感染者がいるとほかの乗客にも感染するのではないかと心配になってしまいます。

医療チームも同行しての帰国ということなので、中国のような爆発的な感染はないと信じていますが、それでも最悪の事態を想像してしまう自分がいます。

ワクチンや特効薬があるのか分かりませんが、終息を目指すには早急な薬の開発が急務になってくるのではないでしょうか。

また、先日もお話をしていた中国からの留学生や技能実習生の受入れ問題についても外国人支援のコミュニティーの中でも問題視されています。

幸いというと語弊がありますが、今のところ弊社では中国人のあっせんは行っていないので、お客様からのお問い合わせはありませんが、中国人の紹介をされているところでは慎重な対応が必要になってくるでしょう。

これ以上感染が拡大しないことを切に願っています。

「特定技能」の申請代行のご依頼も承っております。

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A.実態が労働者であれば、労働法が適用され、手配費用の徴収は違法・無効。

｜「労働者」の判断基準

業務委託（準委任）や請負による労務提供者が「労働者」か否かは、形式的な契約形態や文言ではなく、労働関係の実体に基づき「事業」に「使用」されている（指揮監督を受けている）、かつ「賃金」の支払いを受けている（報酬が労務に対するものである）といえるかどうか、つまり使用従属関係にあるかどうかが判断基準となります。

厚生労働省の労働基準法研究会報告書「労働基準法『労働者』の判断基準について」（昭和６０年１２月１９日）は、労働者性の判断要素として以下のような事項を挙げています。

（１）「使用従属性」に関する判断基準

①「指揮監督下の労働」に関する判断基準

ア．仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由の有無

イ．業務遂行上の指揮監督の有無

→業務の内容及び遂行方法について「使用者」による具体的な指示の有無、業務の進捗状況に関して本人からの報告書等により「使用者」が把握・管理している事実の有無等。

ウ．拘束性の有無

→勤務時間・場所に関する定めの有無、本人の自主管理ではなく報告により「使用者」が管理している事実の有無等。

エ．代替性の有無

→本人に代わって他の者が労務を提供することが認められているか否か、本人が自らの判断によって補助者が使うことが認められているか否か等。

②報酬の労務対償性の有無

（２）「労働者性」の判断を補強する要素

①事業主性の有無

ア．機械、器具の負担関係

本人が所有する機械、器具が著しく高価か否か等

イ．報酬の額

正規従業員と比較して著しく高額か否か等

②専属性の程度

ア．他社の業務に従事することの制約性、困難性

イ．報酬の生活保障的要素の有無（固定給部分の有無等）

英会話学校の講師の中には、使用者である学校と雇用契約ではなく、業務委託契約のもとに就労している外国人が少なくありません。

しかし、多くの外国人講師は、特定の英会話学校で専属的に働いており、就労場所や勤務時間も学校から指定され、指導方法・教材なども学校の指示に基づいて行われています。

その場合は、指揮監督下の労働と判断される要素となるでしょう。

また、特定のクラスや生徒を担当している場合も、代替性がないといえ、労働者性を肯定する方向に働きます。

さらに、報酬が時給制あるいは月給固定給など、固定給部分がある場合も、労働者性を補強する重要な要素となります。

｜教師に労働者性が認められる場合

講師に労働者性が認められれば、労働基準法等の労働関係法令が適用され、別の講師の手配費用として報酬から一定金額を控除することは、賠償予定の禁止、前借金相殺の禁止、通貨・直接・全額・毎月１回以上一定期間払いの原則に違反して無効となります。

また、講師が６か月以上継続して勤務している場合は、年次有給休暇を取得することができるため、逆に報酬を支払わなければならない可能性もあります。

一方、無断欠勤が多い場合など、就業規則に定めがあれば、懲戒処分の対象となり、処分の一環として減給を命ずることができますが、その場合でも、その減給は、「１回の額が平均賃金の１日分の半額を超え、総額が一賃金支払期における賃金の総額の１０分の１を超えてはならない」とされています。

労働基準法９１条の趣旨は、過酷な賃金減額から労働者を保護することに加え、使用者な減給処分の恣意性を排除する目的もあります。

｜講師に労働者性が認められない場合

では、講師に労働者性が認められず、明らかに請負や業務委託（準委託）であった場合はどうでしょうか。

例えば建設会社などが、特定の建設工事や建築物の完成を請け負う、ということがありますが、この場合、事前の契約によって、作業員の人件費も含めた報酬（請負費用）が決められています。

したがって、作業過程で必要な作業員の欠員が生じた場合は、自らの責任で代替の作業員を探し、費用を負担する必要があります。

英語講師の場合も、事前の契約書で代替講師の手配費用も含めて報酬が決められていた等、明らかな業務委託であれば、相当の範囲で手配費用の徴収が可能な場合もあるでしょう。

ただし、上記のような業務委託契約の性質からすれば、本来は、当該講師が手配費用を支払うのではなく自ら代替講師を探すことになりますから、その場合の代替講師については、適切な授業が実施できないなどの特段の事情がない限り、英会話学校は受入れを拒否することができないと解釈すべきでしょう。

また、講師の欠勤により授業ができないなどの場合、欠勤の頻度や期間・理由によっては、代替講師の手配費用を含め、債務不履行による損害賠償請求をすることも考えられます。

ただ、その場合でも、損害の範囲については、労働者性の有無にかかわらず、民法４１６条１項（「債務の不履行に対する損害賠償請求は、これによって通常生ずべき損害の賠償をさせることをその目的とする」）が適用されます。

この「通常生ずべき損害」とは、債務不履行と損害との間に因果関係が認められ、かつ、相当な範囲であることを意味します。

明らかな業務委託であっても、「相当な範囲」の解釈にあたっては、契約内容、就労実態等により労働基準法９１条の趣旨が考慮される場合もあるでしょう。

ただし、前述のとおり、現状英会話学校の講師で労働者性が否定される事案は多くありません。

使用者である英会話学校は、まず当該講師の業務委託契約が労働の実態に即したものであるかどうか、検証する必要があります。

その上で、講師の欠勤という経営上十分に予測可能な危険についてどのような形で負担するのかを検討すべきでしょう。

当然のことではありますが、経営によって利益を受けている以上、危険に備え、そのための費用を負担する責任と義務は、最終的に英会話学校の側にあることを自覚しておく必要があるといえます。

給与の一部を一律に預金、問題は？

こんにちは。

外国人人材紹介サービス

(株)TOHOWORKの和田です。

今月も今週で終わりますね。

再来月の3月で日本語学校や専門学校を卒業する留学生の方たちの就職活動が本番を迎えています。

昨日も弊社からご紹介した3名の外食の特定技能の面接がありました。

続けて今日、明日も面接の予定があります。

面接結果はまだ先になりますが、一人でも多くの方が内定をいただけることを心から祈っています。

「特定技能」の申請代行のご依頼も承っております。

詳しくは下記のリンクをご覧の上、お問い合わせください。

http://www.tohowork.com/topics/91-category02/892-2020-01-24-00-58-11

A.強制貯金は労働基準法によって禁止。労働者が承諾していても一定の要件を満たす必要あり。

｜強制貯金は禁止

従業員が事業主を通じて金融機関と契約を結び、給料から一定額を天引きの形で積み立てる貯蓄制度を財形貯蓄制度といいます。

財形貯蓄には、使途目的を限定せず自由に使うことができる「一般財形貯蓄」、マイホームの購入・建築など住宅資金のための貯蓄を目的とした「財形住宅貯蓄」、６０歳以降に年金として受け取る資金づくりを目的とした「財形年金貯蓄」の３つがあります。

財形住宅貯蓄と財形年金貯蓄は、合計貯蓄残高５５０万円までは利子等に対する税金がかからないなど、個人貯蓄に比べいくつかのメリットがあります。

そのため、多くの企業が財形貯蓄を採用しています。

しかし、労働基準法２４条１項は、「賃金は、通貨で、直接労働者に、その全額を支払わなければならない」として、「賃金全額払いの原則」を定めています。

さらに同法１８条１項は、「使用者は、労働契約に付随して貯蓄の契約をさせ、又は貯蓄金を管理する契約をしてはならない」と定めています。

したがって、一方的に従業員の同意なく給与の一部を一律に天引きし、預金することは、仮に従業員の利益のためであっても、違法となります。

｜従業員が了解している場合

では、従業員が了解している場合はどうでしょうか。

労働基準法１８条２項は、「使用者は、労働者の貯蓄金をその委託を受けて管理しようとする場合においては、当該事業場に、労働者の過半数で組織する労働組合があるときはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がないときは労働者の過半数を代表する者との書面による協定をし、これを行政官庁に届け出なければならない」、また同条３項は、「使用者は、労働者の貯蓄金をその委託を受けて管理する場合においては、貯蓄金の管理に関する規定を定め、これを労働者に周知させるため作業場に備え付ける等の措置をとらなければならない」と定めています。

したがって、仮に従業員が財形貯蓄に承諾していたとしても、個別の承諾では足りず、あらかじめ過半数労働組合や過半数代表者との文書による合意や貯蓄金の管理等に関する規定の作成・周知が必要となります。

また、本件の場合、外国人労働者についてのみ財形貯蓄を行い、日本人の労働者と異なる扱いにするのであれば、その目的や貯蓄金・預金通帳等の管理方法、天引額等によっては、差別的取扱いとして、労働基準法３条の均等待遇原則に反する可能性があります。

｜技能実習生の場合

特に技能実習生については、「人材育成を通じた開発途上地域等への技能等の移転による国際協力の推進」という制度の趣旨・目的に反して、事実上、国内の人手不足を補う安価な労働力確保として利用されているという実態があり、過酷な労働環境からの逃亡防止のため、使用者が財形貯蓄の名目で賃金の一部を天引きする強制貯金や、通帳・印鑑・パスポートを取り上げるなどの事例が複数報告されてきました。

平成２８年１１月２８日に公布された技能実習法は、「実習監理者等は、技能実習生等に技能実習に係る契約に付随して貯蓄の契約をさせ、又は技能実習生等との間で貯蓄金を管理する契約をしてはならない」として、仮に技能実習生が承諾していても、給与から天引きするなどして貯蓄をさせたり、貯蓄金の管理をすることを禁止しています。これらの禁止行為を行った受入先の事業主は、６か月以下の懲役または３０万円以下の罰金の制裁の対象となります。

また、重大な許可・認定基準違反や法令違反等があれば、実習認定・管理許可の取消し、業務停止命令、改善命令の対象となります。

日本への渡航費用などを給与から控除、問題は？

こんにちは。

外国人人材紹介サービス

株式会社TOHOWORKの和田です。

中国で猛威を振るっている新型コロナウィルス、終息の目途どころから日に日に死者の数も増えていますね。

春節を迎えている中国、通常であれば日本へ旅行に訪れる観光客であふれているはずなのですが、今年は団体客に関しては渡航制限がかけられているそうです。

それにより日本の経済損失は4800億円以上にのぼると予想されているんだとか。

まあ、人命優先ですのでそんなことを言っているときではないとは思いますが、これを機にまた景気が今以上に後退するという事態は免れてほしいところではあります。

また、人材紹介業をしている私としては旅行客以外の留学生や技能実習生、今後拡大を見せる特定技能外国人の渡航はどうなるのか大変関心があるところです。

現在は90％が中国国内で感染を食い止められているようですが、これらが他国でも広がっていくと世界的に渡航禁止なんてことにならないかどうかも心配事の一つです。

現地では今も苦しんでいる人たちがたくさんいると思います。

一日でも早い終息を心よりお祈り申し上げます。

「特定技能」の申請代行のご依頼も承っております。

詳しくは下記のページをご覧の上、お問い合わせください。

http://www.tohowork.com/topics/91-category02/892-2020-01-24-00-58-11

A.「賃金全額支払いの原則」の例外にあてはまらなければ違法となる可能性も。

｜募集段階、正式契約時に明確化を

海外に居住する外国人を採用した場合、日本への渡航費用を含む転居費用を誰が、いくら負担するかという問題が生じます。

厚生労働省の外国人指針は、外国人労働者が日本で安心して働き、その能力を十分に発揮する環境が確保されるよう、事業主が行うべき事項を定めています。

そして、募集の適正化措置として、「募集に応じ労働者になろうとする外国人に対し、当該外国人が採用後に従事すべき業務の内容及び賃金、労働時間、就業の場所、労働契約の期間、労動・社会保険関係法令の適用に関する事項‥‥‥について、その内容を明らかにした書面の交付又は当該外国人が希望する場合における電子メールの送信のいずれかの方法‥‥‥により、明示すること。

特に、募集に応じ労働者になろうとする外国人が国外に居住している場合にあっては、来日後に、募集条件に係る相互の理解の齟齬等から労時間のトラブル等が生じることのないよう、事業主による渡航費用の負担、住居の確保等の募集条件の詳細について、あらかじめ明確にするよう努めること」とされています。

したがって、契約締結前の募集の段階で、渡航費用の名目、金額、支払い時期、負担者等を明確にし、また、正式な契約締結の際にも、雇用契約書その他これに準じる書面に細目を明記しておくべきでしょう。

｜賃金全額支払いの原則とその例外

では、事前の募集条件や契約書に、労働者の側が渡航費用を自己負担することや毎月の給与から控除されることが明記され、労働者も承諾していた場合、給与から渡航費用を控除することは違法となるでしょうか。

労働基準法１７条は、「使用者は、前借金その他労働することを条件とする前貸の債権と賃金を相殺してはならない」と定めています。

また同法２４条１項は、「賃金は、通貨で、直接労働者に、その全額を支払わなければならない」と定めています（賃金全額支払いの原則）。

これは、生活の基盤たる賃金を労働者に確実に受領させることを保障した重要な条文です。

したがって、会社で就労することを条件に、会社が渡航費用をいったん立て替えることで労働者に借金をさせ、当該借金の返済のために、賃金と相殺すること、すなわち控除することは違法となります。

この点、使用者が、労働者の同意を得て行う相殺（控除）は、「（当該相殺に対する）同意が労働者の自由な意思に基づいてされたものであると認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在するときは」賃金全額払いの原則に反しないとする判例もあります。しかし、労働基準法２４条１項は後段で、「法令に別段の定めがある場合又は当該事業場の労働者の過半数で組織する労働組合があるときはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がないときは労働者の過半数を代表する者との書面による協定がある場合においては、賃金の一部を控除して支払うことができる」と定めており、賃金全額払いの原則の例外は、法令の規定に基づく場合ないし過半数組合または過半数代表との集団的合意があって初めて認められる解釈されます。

したがって、海外在住の外国人を採用した際の渡航費用の負担など定型的な必要性のある項目については、労使協定等を整備して対応すべきでしょう。

また、前述の判例を前提としても、承諾に至る経緯や負担すべき渡航費用と賃金、控除される金額、割合などによっては、相殺の合意自体が公序良俗（民法９０条）に違反していたり、「労働者の自由な意思に基づいてされたものであると認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在する」とはいえないとして、労働基準法１７条ないし２４条１項に違反して無効と判断される可能性もあります。